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  一、公司对外担保行为本身的效力问题

  公司对外担保,是指在借贷、买卖等经济活动中,公司作为第三人以其所有的财产保障债权实现的行为。

  对于公司对外担保行为本身的效力问题,我国立法与司法实践都经历了一个演变过程。公司对外担保是在我国市场经济快速发展的背景下出现的一种经济现象,它一定程度上促进了市场经济的繁荣,但同时由于缺乏相应法律法规的规制,我国公司企业在过往的活动中极度忽视股东利益,任由法定代表人或者控股股东通过担保谋求一己私利而损害公司利益的行为泛滥,使得公司治理结构丧失制衡功能,特别是上市公司问题更加严重,(1)由此造成滥保现象泛滥,因而引发大量的纠纷。1993年公司法出台,第六十条第三款明确规定,董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。其后,担保法司法解释第四条进一步规定,董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。仅从上述规定来看,其实际上禁止了大部分公司对外担保的行为,因为实践中公司对外担保一般都为董事或经理代表作出,而在该条中,也并未提到其他例外情形,如依照公司章程规定经过董事会或股东会批准时,公司对外担保是否有效。针对这种情形,立法上虽无明确规定,但最高院在司法指导案例中加以了肯定。

  在2001年福建省中福实业股份有限公司与中国工商银行福州市闽都支行借款担保纠纷一案中,最高院援引旧公司法第六十条的规定,认定中福实业公司五名董事通过形成董事会决议的形式代表该公司为大股东中国福建国际经济技术合作公司提供连带责任保证的行为,违反了法律的强制性规定,所签订的保证合同无效。该案例将董事以通过董事会决议的形式批准对外担保行为亦排除在公司有权担保情形之外。但在2006年中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷一案中,最高院的判决对该条款进行了修正性的阐释,即该条规定中的董事限于单个董事,至于董事会则有权依照公司章程的规定,决定公司是否对外提供担保。

  于是,2005年公司法修订,其第十六条明确规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。此次是公司法自1993年制定以来,经历前两次修正后第一次全面修订,其新增了第十六条公司对外担保的规定。此后,公司法于2013年第三次修正,但其主要针对的是公司注册资本登记等相关内容的修改,并未涉及第十六条的修正。

  至此,法律明确肯定了公司具有对外担保的能力,但又规定了公司提供担保时应履行的内部决策程序。从表面上来看,该条款较好地解决了公司对外担保行为效力的问题,但在实践中却引发了更多的争议和纠纷,原因在于人们对该条款的理解产生了较大分歧,进而也在理论和实务界引起了广泛讨论。

  二、最高院的倾向性观点及实务中的惯常做法

  在《最高人民法院公报》2011年第2辑公布的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷一案中,其裁判要旨明确了:第一,公司法第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性的规定;第四,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。

  在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》一书中,对该问题亦作了解释,其观点认为大多数有限责任公司和非上市的股份有限公司的公司章程、董事会或股东会决议未在公开媒体上专门进行公开、公示,应当不具有对外的效力。因此,不宜严格要求公司对外担保必须提交董事会决议,何况实践中已经出现不少的伪造董事会决议的情形。故只要担保书上盖章真实,该担保行为即应认定为有效。

  由此可以看出,最高院倾向性的观点认为公司章程、决议不具有对世效力,未审查公司章程、决议不影响公司对外担保合同的效力。笔者所在单位曾办理过类似的案件,承办法官认为公司法第十六条非效力性强制规定,因而担保人提出的其提供担保时未经股东会决议通过因而担保行为无效的抗辩理由没有得到法院的支持,其仍应按担保合同的约定承担连带赔偿责任。为保证执法的统一,我们须依照最高院的指导意见办案,实务中各地法院多是如此操作。但笔者个人对此观点有不同意见:第一,该条款亦未明确规定违反该规定对担保合同效力不产生任何影响;第二,公司章程和公司决议虽为内部决策程序,不具有对世效力,但在担保合同关系中,担保权人作为相对确定的第三人,依法有权亦有能力查询到其内容;第三,虽然该条款并非效力性强制性规定,但违反管理性强制性规定在某些条件下也会导致合同无效;第四,依据该条款认定担保合同无效,虽然会不利于维护合同的稳定和交易的安全,但这是针对个案来说,从整个社会经济长远发展的角度,却有利于促进经济活动的规范、有序开展。相反,若简单地认定该情形下公司对外担保有效,则使2005年公司法新增第十六条的立法目的落空。正如有学者所言,法律的价值是获得该国国民的尊重与遵守,如果不能获得尊重,可以随意地丢弃于一边,也就失去了对此进行特别规定的意义。(2)

  三、公司法第十六条的规范性质问题

  之所以产生争议,是因为在实践中大量的公司对外担保行为未履行公司法第十六条规定的内部决策程序,而对于在此情形下该担保合同是否有效该条款并未明确规定。直接解决这一问题的关键在于认定该条款的规范性质,即结合合同法关于违反效力性强制规定导致合同无效的规定,进而分析该条条款的规范性质,一旦得出其属于效力性强制规定的结论,则在未履行内部决策程序情形下公司对外担保合同即无效,否则即为有效。

  这样的逻辑推理直接明了,然而公司法第十六条本身规范性质模糊,我们很难得出其属于效力性强制规定的结论。具体来看,该条第一款前半句“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议”是该条款的中心句,即该条规定所要解决的核心问题。从其字面表述来看,其中并未出现“不得”、“必须”等字眼,更未规定如违反该规定将导致合同无效,因此,我们无法从字面上得出该条款属于效力性强制规定的结论。虽然其后的关于公司章程规定和股东会决议的作出有“不得”、“必须”等字眼,但很多学者认为这仅是对公司内部决策程序的要求,并不具有对世效力,而且也未说明违之将导致的法律后果。我们再考察一下未履行公司内部决策程序是否损害了国家利益和社会公共利益的问题。显然,这样的内部决策程序设置的目的是为了平衡公司内部股东之间的利益,防止大股东肆意损害中小股东的利益,当然也防止法定代表人、董事、经理等公司高管任意损害公司股东的利益,但其并不涉及到损害国家利益和社会公共利益的问题。

  因此,根据效力性强制规定的定义,我们基本可以得出该条规定不属于效力性强制规定的结论,这也是目前多数法院判定担保人继续承担保证责任的重要依据。那么,这是否说明违反该条规定并不影响担保合同的效力呢?我们再来看其是否属于管理性强制规定。所谓管理性强制规定,是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,以禁止其行为为目的,但并不否认该行为在民商法上的效力。在司法实践中,对于管理性强制性法律规范和效力性强制性法律规范的评价,应遵循以下三个标准:第一,法律、法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,该规定属于效力规范。第二,法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应当认为该规范属于效力规范。第三,法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益,在此情况下该规范就不应属于效力规范,而是管理规范。(3)根据以上对于强制性规定的分类标准,我们可以得出公司法第十六条应属于管理性强制规定。

  而对于管理性强制规定的效力,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第十五、十六条意见指出,违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

  由此可见,违反管理性强制规定并不当然地一概不影响合同的效力,而是需具体情况具体分析。实践中之所以对公司法第十六条的强制性效力存在诸多争议,很多学者乃至司法实务工作者认可其对担保合同效力的决定性影响,究其原因,笔者认为是如此认定体现了立法者的立法目的。正是此前的公司法缺乏与公司对外担保相关的规范催生了2005年公司法全面修订时新增的第十六条。而新增这一条的意图就在于明确公司对外担保的程序性规范,即只有依照公司章程规定履行了内部决策程序,其担保行为才有效。这一观点也得到了许多法院实践的认可。在2008年的中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司借款保证合同纠纷一案中,最高院明确了经公司股东会或董事会批准签订的担保合同方为有效。北京高院2008年发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第六条更是明确规定,公司提供担保未履行《公司法》第十六条规定的公司内部决议程序,或者违反公司章程规定的,应认定担保合同未生效,由公司承担缔约过失责任。债权人不能证明其尽到充分注意义务的,应承担相应的缔约过错责任。

  因此,笔者更倾向于赞同认定该条款的强制适用的效力,即 违之将导致担保合同无效。

  四、审查公司章程和决议是否为债权人构成善意第三人的必要条件

  如果我们可以得出公司法第十六条为效力性强制规定的结论,那么就可以由此直接认定违之将导致公司对外担保合同无效,但实际并非如此。因此,有学者指出我们应结合合同法第五十条来推论公司未履行内部决策程序情形下担保合同的效力。

  合同法第五十条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。该条款肯定了善意第三人与公司法定代表人等越权代理签订合同的效力,其中当然也包括担保合同。那么,在公司对外担保合同中,应如何认定债权人是否构成善意第三人呢?关键要看债权人作为担保合同相对人是否知道或者应当知道存在越权担保的情形。

  我们都知道公司章程是公司的内部治理文件,仅对公司及其内部人员具有约束力,从这个角度来说其不具有对世效力。公司的股东会或董事会决议,更是公司内部决策性文件,严格来说属于商业秘密,第三人更无从知晓。在此情形下,债权人无法通过公开途径从一开始就知道以上文件内容。但是,公司法在充分尊重公司自治的基础上,也对公司附加了各种义务,包括公司法等相关法律法规也规定了公司章程应当至工商登记部门备案,并且置备于公司经营场所备查;公众有权查阅公司章程,等等。即便不能从公开途径查阅到上述材料,债权人亦可以要求担保人在提供担保之前提交其公司章程和内部决议供其审查,在实际操作中亦具有可行性,尤其是为公司股东或关联公司等提供担保时,公司更会积极配合。而且,为保证担保人方面肆意造假,债权人可以要求他们提供在工商等部门登记、备案的公司章程和股东会、董事会决议,经过了工商等部门的把关,其可信度又有进一步的提高。因此,我们可以说,无论公司章程是否具有对世效力,债权人都可以通过合理途径获知其内容,对股东会、董事会决议亦是如此。

  还有人认为,将查阅公司章程规定为第三人的义务也存在着现实的障碍,查阅公司章程只是第三人的权利而不是义务。(4)在担保合同订立时,债权人并无法定义务去主动审查公司的上述文件内容,而且如果对债权人科以此项义务,无疑大大加大了其交易成本,不利于提高交易的效率,而且债权人对于文件内容的真实性亦无从知晓。对此,笔者认为,合同法中关于知道或应当知道法定代表人、负责人超越权限的情形并无更具体的规定,因而在实际应用中需要依据具体情况综合分析。在公司对外担保合同关系中,各方当事人均为市场经济中的“理性人”,应对其经营风险有一个明确的预知并且进行合理的“避险”。2005年公司法的修订,明确了公司应履行如何的内部决策程序作出对外担保决定,实践中,债权人也有权依法获取公司相关的内部决策文件。正如有学者指出的那样,“公司章程因执行公司法的强制性规定会使得相关内容在一定条件下具有对外效力”,“交易第三方不得以没有审查公司章程的相关内容为由进行抗辩而规避审慎失察所带来的交易损失”。(5)所以,查阅公司的上述文件既是债权人的权利,更是其作为理性经济人在签订担保合同时应尽的合理注意义务。

  有人担心要求债权人审查上述文件是否会过分增加债权人的负担,进而降低市场交易的效率,而且实践中的可操作性也不强。针对这一问题,我们可以看到,第三人无论是从工商登记部门或公司本身均可以获取公司章程,随着我们服务型政府改革的深入,从工商部门获取公司章程已经有非常规范、简便的操作程序,不需要付出较大成本。况且债权人还可以直接要求公司主动提交上述文件给其审查,这对担保人来说更不需要付出多大成本。

  至于这些文件内容是否真实、有效,债权人则只需进行形式上的审查,即审查公司章程、公司决议是否签章齐全,公司决议内容是否符合公司章程的要求即可。至于其签章是否真实等,则属于实质审查的内容,不应对债权人过分苛求。实践中,商业银行在处理借贷担保合同时,已将提供担保的公司的章程、决议作为必须提供的文件要求担保人提供,这样的操作在实际适用时已经变得非常规范而且切实可行。而在公司作为第三人以其财产为债务人提供抵押担保的情形下,有关部门在办理抵押登记时,亦要求公司提供公司章程和股东会、董事会决议。可见,公司法第十六条已经在实务中得到了广泛的肯定和适用。

  因此,笔者认为,在公司对外担保关系中,债权人有权更有义务审查提供担保的公司的章程和决议,履行了该义务的担保人才构成“善意第三人”。从善意第三人的角度,反过来也印证了公司法第十六条的强制性适用的必要性和可行性。

  五、公司章程未规定或规定不明时如何适用公司法第十六条

  实践中,很多公司在成立时多使用的是工商部门提供的公司章程模板,在很多模板中并未提到公司对外担保时应履行怎样的内部决策程序。在这种情形下,债权人应如何善尽其作为善意第三人的合理审查义务呢?另外,即便章程中提到公司对外担保的情形,但有的公司章程仅规定了一定期限内(通常为一年)对外投资担保的最高限额,而这个最高限额在很多情况下体现为该公司某个经营指标的一定比例的金额,例如上年度资产总额的百分之多少。在这种情形下,债权人又如何具体认定此次担保合同的签订是否超出了公司章程规定的限额呢?债权人是否还应要求担保人提供以前的公司决议、甚至上年度的审计报告呢?有人就认为,正是由于实践中普遍存在上述情形,而公司法并未对此进行进一步规定,恰好证明了这条规定的非强制性适用的性质,其本质上属于制约公司内部的管理性规范,不具有对世效力,因此不要求债权人作为第三人去履行审查这些文件的义务。

  笔者认为,出现上述情况,一方面是因为我国公司在内部治理方面的程序性和规范性意识还不强,随着公司制度的不断健全和完善,公司章程的制定会更加规范、全面;另一方面则是囿于立法技术的限制,还不足以考虑到实践中存在的各种复杂情况。实践中,当遇到担保人的公司章程未规定对外担保事宜时,笔者认为并不能当然地免除第三人的合理审查义务。我们知道,股东会是公司的最高权力机关,可以决定公司的所有重大经营事项,当然也应当包括公司对外担保事项。因此,在公司章程缺乏相应规定时,我们可以推定股东会应当通过决议决定这一事宜,至于需要股东会以多少比例的表决权通过,可以参照公司章程规定的公司对外投资等重大事项的表决规则来认定;仍然无法确定时,则需要全体股东同意方可认定。

  在公司章程规定不明确、可操作性不强时,笔者认为这里涉及到债权人是否进行实质审查或者仅进行形式审查的问题。前面提到,第三人仅进行形式审查,那么,在此情形下,其进行形式审查的内容则以公司提供的上年度财务报表、公司章程以及股东会或董事会决议为限,至于以上材料是否真实、增加该笔担保后是否超过全年度对外担保限额等,则远超过作为善意第三人所应履行的合理义务范围,不应对其苛求。

  六、认定担保合同无效后实际损失如何承担

  在因担保人未履行公司内部决策程序导致担保合同无效时,担保人是否就此免除责任呢?担保法第五条第二款规定,担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保法解释第七条进一步规定,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在2001年福建省中福实业股份有限公司与中国工商银行福州市闽都支行借款担保纠纷一案中,最高院最终判决双方签订的保证合同无效,福建省中福实业股份有限公司对中国福建国际经济技术合作公司的还款义务承担不超过该公司不能清偿部分的二分之一。

  通常在此类案件中,债权人和担保人对担保合同无效均有一定过错。债权人应尽合理审查义务而未尽,存在一定的过失。担保人的公司法定代表人、董事或经理等,在公司法明确规定和公司章程明确要求的情况下未履行内部决策程序,越权代表公司对外提供担保,公司作为法人如果说存在过错,应当是其内部治理结构不严谨,没有很好的内部制约和治理机制导致越权代表行为的发生。但对于第三人而言,上述代理人仍是基于公司概括授权履行的职务行为,公司仍应对外承担其应尽的部分担保责任,因此担保法作出如上规定有其合理性。至于如何追究越权代代理人的责任,则应由公司与其另行解决。

  七、结语

  在现行法律法规框架下,我们很难仅凭违反公司法第十六条认定公司担保合同无效,对于未履行公司内部决策程序是否构成善意第三人也存在较大争议。而且最高院公布的指导案例和“最高院法官释法”更明确了在实务操作中更倾向于认定违反公司法第十六条并不能简单地认定担保合同无效。但笔者从探究立法者立法目的和建立良好经济秩序的角度出发,更加赞同将公司法第十六条纳入效力性强制规定的范畴,科以债权人合理审查公司章程和股东会、董事会决议的义务,这样更有利于我们的市场经济朝着更有序的良性发展方向迈进。

  注释

  (1) 高圣平:《公司担保相关法律问题研究》,载《中国法学》2013年第2期,第7页。

  (2) 梁上上:《公司担保合同的相对人审查义务》,载《法学》2013年第3期,第25页。

  (3)马旭升:《违反管理性强制性规定不必然导致合同无效》,载

  http://hnlyzy.hncourt.org/public/detail.php?id=2239,于2011年11月4日发布。

  (4) 任从从:《试析第三人查阅公司章程》,载《工会论坛》2011年第2期,第1页。

  (5)高圣平:《公司担保相关法律问题研究》,载《中国法学》2013年第2期,第11页。

  (作者单位:江西省修水县人民法院)

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